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2007年2月23日 (金)

支部研修事前課題⑥

【事例】
 不動産A

    所有者:甲

    1番根抵当権(根抵当権者:X 債務者:甲 共同担保目録あ)

    2番根抵当権(根抵当権者:Y 債務者:乙 共同担保目録い)

 不動産B

    所有者:乙

    1番根抵当権(根抵当権者:X 債務者:甲 共同担保目録あ)

    2番根抵当権(根抵当権者:Y 債務者:乙 共同担保目録い)

【問題1】

根抵当権者Xは、Zから代位弁済を受けようと考えている。根抵当権の元本を確定させ、債権の移転とともに根抵当権を移転させたいが、所有者甲の協力が得られない。この場合に、元本確定請求をする具体的な方法は何か。

【解答案】

民法第398条の19第2項に「根抵当権者は、いつでも、担保すべき元本の確定を請求することができる。この場合において、担保すべき元本は、その請求の時に確定する」と規定されており、本問はこの確定請求の具体的方法を問うている。

根抵当権者からの確定請求は民法の改正により平成16年4月1日から認められるようになったが、この改正の趣旨は「根抵当権により担保された債権の譲渡を円滑に行うために、簡便で確実にその元本を確定させることができるようするため」であり「根抵当権者の意思表示によって元本を確定させることを認めたとしても、その意思表示は、根抵当権者にとっては、後に生じる債権が当該根抵当権によって担保される利益を放棄することになるので、債務者及び根抵当権設定者に不利益を与えることにはならない」ということである。

この民法の改正とともに不動産登記法も改正され、根抵当権者からの確定請求による元本確定の登記については、不動産登記法第119条の9(現不動産登記法93条)の規定により、確定請求を証する書面を申請書に添付する場合には、根抵当権者が単独で申請することができるとされた。

したがって、改正の趣旨からも、確定請求は不動産登記の添付書類としての要件を満たしている必要がある。

改正当時の通達によると、確定請求権は根抵当権設定者の確定請求権と同様に形成権であり、根抵当権の意思表示が相手方に到達したときにその効力が生じるため、登記申請の添付書類としては、「元本の確定を請求する旨のほか、当該請求に係る根抵当権の設定登記がされた物件の表示並びに当該設定登記の申請書の受付年月日及び受付番号が記載されたもので、かつ、当該請求が配達証明付き内容証明郵便により行われたことを証するものでなければならない」とされている。

【問題2】

甲が行方不明の場合は、どのような方法があるか。

【解答案】

甲が行方不明の場合や受け取りを拒否する場合というのは、実務上悩ましい問題である。

根抵当権者からの確定請求権は形成権と考えられ、その意思表示が根抵当権者に到達した時にその効力が生じると考えられる。そこで、行方不明や受け取り拒否の場合に到達したとされるようにする方法を検討すればよいことになる。

まず、行方不明の場合、民法98条に公示による意思表示の規定があるため、この手続により以下のとおりの方法が考えられる。

① 公示送達に関する民事訴訟法の規定に従い、裁判所の掲示場に掲示し、かつ、その掲示があったことを官報に少なくとも一回掲載する

② 公示に関する手続は、相手方の所在を知ることができない場合には相手方の最後の住所地の簡易裁判所の管轄で行う

この公示による意思表示により官報に掲載した日から二週間を経過した時に、相手方にその意思表示が到達したものとみなされる。登記申請書では、その官報の写しが添付書面となる。

次に、受け取り拒否の場合、過去の判例によると正当な理由がなく受領を拒絶した場合は本来到達するはずだった時に到達したものとみなすと判断しており、配達証明付き内容証明郵便がその受領を拒絶された場合は、受領を拒絶された旨が記載されて、差出人に返却される取り扱いである。登記申請書では、受領を拒絶された旨の記載がある配達証明付き内容証明郵便と内容証明郵便の謄本が添付書面となる。

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しょこたんブログ5億アクセスか....。なんだか規模が大きすぎてピンとこないといいますか(´.ω.` [続きを読む]

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